Autor: Ab. Juan Javier Arroyo C.

Corte Constitucional del Ecuador Sentencia No. 3-19-JP/20 y acumulados

La Corte Constitucional analiza el alcance de los derechos de las mujeres en estado de embarazo y en periodo de lactancia en el contexto laboral público (régimen LOSEP), desarrolla el derecho al cuidado y los indicadores de política pública para garantizar el derecho al cuidado.

1.COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 (6) de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 2 (3) y 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte Constitucional es competente para expedir sentencias que constituyen jurisprudencia vinculante (precedente de carácter erga omnes), en todos los procesos constitucionales que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección. 25. Los casos seleccionados permiten comprender situaciones recurrentes de violaciones a los derechos de las mujeres embarazadas y en período de lactancia. Esta sentencia desarrolla el contenido de esos derechos y establece parámetros y directrices generales a tomar en cuenta tanto para entidades públicas como para personas operadoras de justicia. En este sentido, al establecer nuevos criterios que no eran previsibles tomar en cuenta al momento de ocurrir los hechos de los casos y para no dar un trato diferenciado a casos similares no seleccionados, la Corte no revisará la decisión de cada caso seleccionado. En este sentido, se confirman las sentencias seleccionadas, salvo aquellas que estén en conocimiento de la Corte por la interposición de alguna acción constitucional.

2. CINCO HECHOS DEL CASO

Karina Mercedes Cabrera Viteri, de 32 años, mantuvo nombramiento provisional con la Gobernación del Azuay. El 2 de agosto de 2018 solicitó licencia por maternidad. El 27 de agosto de 2018, la Gobernación llamó a concurso de méritos y oposición para que se ocupe su puesto. El 28 de septiembre de 2018 fue notificada la terminación de su relación laboral. Presentó acción de protección. El juez de la Unidad Judicial Civil de Cuenca dispuso la reintegración a su puesto de trabajo en las mismas condiciones hasta que culmine su periodo de lactancia, para que luego la Gobernación convoque a concurso. La Corte Provincial de Justicia del Azuay revocó la sentencia, dejando sin efecto las medidas de reparación de primera instancia (Caso No. 3-19-JP). 27.

María Cristina Espinoza Salguero, de 38 años, con cargo de libre remoción en el GAD de Baba. El 4 de mayo de 2018 dio aviso de su embarazo. El 14 de mayo de 2018 fue removida de su cargo. Presentó acción de protección. El juez de la Unidad Judicial Multicompetente con sede en el cantón Baba dispuso i) la reincorporación al cargo mientras dure el período de embarazo y lactancia, ii) el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y iii) disculpas públicas. La Corte Provincial de Justicia de Los Ríos revocó la sentencia y declaró sin lugar la acción de protección (Caso No. 23-19-JP).

Yaneisis Cleger Torres, de 36 años, mantuvo contrato de servicios ocasionales con la Universidad Técnica de Cotopaxi. El 10 de junio de 2018 dio aviso de su embarazo. El 28 de septiembre de 2018 fue notificada la terminación de su relación laboral. Presentó acción de protección. El juez de la Unidad Judicial Multicompetente Civil con sede en el cantón La Maná dispuso i) la reincorporación al cargo, ii) la reparación económica. La Corte Provincial de Cotopaxi rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia subida en grado (Caso No. 9-19-JP).

Ana Gabriela Acosta García, de 25 años, mantuvo un nombramiento provisional con la AMT. El 31 de enero de 2018 fue notificada la terminación de su nombramiento. El 3 de abril de 2018 dio aviso de su embarazo. Presentó acción de protección. El juez de primera instancia dispuso que la AMT garantice su estabilidad laboral hasta que culmine su período de lactancia. La Corte Provincial de Pichincha confirmó la sentencia subida en grado (Caso No. 294-19-JP). En la misma causa se presentó la situación de Karen Yomaira Padilla Bernardo, de 25 años, quien mantuvo un nombramiento provisional en la AMT. El 1 de diciembre de 2016 fue diagnosticada con rinofaringitis crónica. El 29 de septiembre de 2017 fue notificada la terminación de su nombramiento. Presentó acción de protección la cual fue negada en primera y segunda instancia (Caso No. 294-19-JP).

Mónica Paulina Coba Cisneros, de 39 años, con contrato de servicios ocasionales con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (“IESS”). El 3 de septiembre de 2018 dio aviso de su embarazo. El 12 de octubre de 2018 fue notificada la terminación de su relación laboral. Presentó acción de protección contra el IESS. El juez de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en la parroquia Calderón dispuso i) que se deje sin efecto el memorando que resuelve dar por terminado el contrato, ii) que se reintegre a su puesto de trabajo o a otro de igual nivel, iii) el pago de los haberes dejados de percibir a partir del momento que se produjo la vulneración de derechos constitucionales, iv) disculpas públicas publicadas en un diario de circulación nacional, y v) la publicación de la sentencia en su portal web. La Corte Provincial de Justicia de Pichincha confirmó la sentencia subida en grado (Caso No. 372-19-JP).

3. ANÁLISIS Y FUNDAMENTACIÓN

La Corte analizará los casos seleccionados y desarrollará los derechos de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia en el contexto laboral del sector público en cinco acápites. En primer lugar, el contexto laboral de las mujeres ecuatorianas para comprender que los casos seleccionados son ejemplificativos de una situación generalizada. En segundo lugar, la Corte identifica los derechos de las mujeres embarazadas y a la lactancia, que están reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En tercer lugar, la Corte reconoce el derecho al cuidado, como un derecho que comprende y se desprende de los demás derechos y permite encontrar una justificación adecuada para abordar la problemática en los casos seleccionados. En cuarto lugar, la Corte establece algunas de las formas en las que se pueden violar los derechos de las mujeres embarazadas, lactancia y cuidado. En quinto lugar, la Corte establece algunas especificidades del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los derechos analizados en los casos. Finalmente, la Corte desarrolla la reparación integral en relación a la violación de los derechos analizados.

4. SITUACIÓN LABORAL DE LAS MUJERES ECUATORIANAS

Los casos conocidos por la Corte tienen en común accionantes que son mujeres, quienes al momento de los hechos se encontraban embarazadas, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia, y trabajaban bajo distintas modalidades laborales en el sector público, regulados por la LOSEP. Estas mujeres reflejan la situación de muchas otras que han pasado por circunstancias similares.

A finales del año 2019, la situación laboral de las mujeres en general se encontraba en desventaja en relación con los hombres. Las tasas de empleo adecuado o pleno por sexo se ubicaron en 44,8% para los hombres y 30,6% para las mujeres.6 La tasa de participación en la fuerza de trabajo fue del 74% para los hombres y del 47% para las mujeres. El ingreso laboral promedio mensual de un hombre con empleo era de $345,5 y de las mujeres $292,7.8 El porcentaje de mujeres que no tienen oportunidad de trabajar, entre 18 y 34 años, llegó a ser del 72% (806.737 mujeres).9 En nuestro país apenas el 7% del personal directivo en las empresas son mujeres.10 De las mujeres que ejercen el derecho al trabajo, la mayoría (31,6%) se encuentra entre los 45 y 64 años. Le siguen las mujeres entre 25 y 34 años, que representan un 29,3% del total de mujeres trabajadoras. Precisamente en este último grupo se encuentran las mujeres en edad reproductiva.

Las mujeres, por otro lado, aun cuando gozan de derechos laborales y llegan a puestos jerárquicos superiores, se encuentran con el techo de cristal, que se refiere a los obstáculos que enfrentan para el acceso o permanencia a estos cargos. Entre las principales barreras están las responsabilidades familiares que tradicionalmente se les asigna, la carga de trabajo no remunerado, el reparto desigual en la distribución de responsabilidades y recursos a través de la práctica institucional, el acoso laboral y los estereotipos de género.

Las condiciones laborales dificultan a las mujeres la posibilidad de conciliar el empleo remunerado con las responsabilidades familiares, lo cual se refuerza con la falta de políticas de corresponsabilidad y cuidado compartido.

Por otra parte, estrechamente relacionado con el trabajo, con los roles asignados y con la falta de condiciones que permitan una conciliación del trabajo con el cuidado, la reducción de la lactancia es cada vez mayor.

En el año 2020, cuando se afrontó el COVID-19, también se apreciaron situaciones diferenciadas marcadas entre los roles atribuidos a hombres y mujeres. Por una parte, las mujeres trabajadoras informales perdieron su sustento de vida de forma casi inmediata, sin ninguna red o posibilidad de sustituir el ingreso diario ni tampoco contaron con un seguro médico. Por otro lado, aquellas trabajadoras del sector formal tuvieron que sobrellevar, en el hogar, el trabajo remunerado con el trabajo doméstico. Por su parte, las mujeres trabajadoras de primera línea en las áreas de salud, según Naciones Unidas, constituyeron el 74% de la fuerza de trabajo sanitario mundial y apenas un 10% de ellas participaron en la toma de decisiones. Las cuarentenas redujeron significativamente las actividades económicas de las mujeres y profundizaron las desigualdades de género. La crisis generada a partir de la pandemia no debería derivar en un retroceso en la participación laboral de las mujeres; al contrario, se debe fortalecer el ejercicio y la protección de sus derechos.

Estas cifras y hechos demuestran que la brecha de género constituye un síntoma de una profunda y estructural sociedad patriarcal y de la discriminación sexual imperante. Los estereotipos de mujer cuidadora y hombre proveedor siguen existiendo.

Como se puede apreciar, las mujeres se encuentran en desventaja en relación con los hombres en cuanto al goce y ejercicio del derecho al trabajo. Si a esta circunstancia le agregamos la situación de embarazo, cuidado y lactancia, las desventajas se incrementan en perjuicio de los derechos de las mujeres. La precariedad del trabajo en el embarazo, durante la maternidad o el periodo de lactancia despierta miedo, hostigamiento, culpa, desconfianza en la justicia y pone a las mujeres en una situación de mayor vulnerabilidad. De ahí la importancia de continuar desarrollando progresivamente los precedentes sobre los derechos de las mujeres trabajadoras y lograr así una mejor protección.

5. DERECHOS DE LAS MUJERES EMBARAZADAS Y EN PERIODO DE LACTANCIA

Las mujeres en general y aquellas que deciden embarazarse, que se encuentran en licencia de maternidad o en periodo de lactancia en particular, son titulares de varios derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Todos los derechos son, como dispone el artículo 11 de la Constitución, indivisibles e interdependientes. Sin embargo, conviene analizar ciertos derechos generales de toda mujer y específicos de las mujeres en el trabajo para determinar el contenido y alcance de los derechos de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia en el contexto laboral.

• El derecho a tomar decisiones sobre la salud sexual y reproductiva

 La salud sexual y la salud reproductiva forman parte del derecho a la salud.

El artículo 363 de la Constitución señala que el Estado será responsable de: Asegurar acciones y servicios de salud sexual y reproductiva, y garantizar la salud integral y la vida de las mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto…

El artículo 332 de la Constitución, desde la perspectiva de las obligaciones del Estado, establece de forma más específica en el contexto laboral que:

El Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad.

Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos.

La salud sexual y la salud reproductiva están estrechamente relacionadas. La salud sexual es “un estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad”, lo cual implica un “acercamiento positivo y respetuoso a la sexualidad y las relaciones sexuales, así como la posibilidad de tener experiencias sexuales placenteras y seguras, sin coacción, discriminación ni violencia”. La salud reproductiva se refiere a la capacidad de reproducirse y la libertad para adoptar decisiones informadas, libres, responsables, sobre la salud y vida reproductiva en los términos previstos en la Constitución, sin coacciones, ni violencia. Esta última condición lleva implícito “el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan embarazos y partos sin riesgos, y brinden las máximas posibilidades de tener hijas e hijos sanos”. También incluye el acceso a una serie de información, bienes, establecimientos y servicios de salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones sobre su comportamiento reproductivo.

El derecho a la salud sexual y a la salud reproductiva respecto de personas trabajadoras impone tres obligaciones específicas: respetar, proteger y cumplir. La obligación de respetar exige que el Estado como empleador se abstenga de injerir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva en el trabajo, o de promulgar leyes y políticas que obstaculicen su acceso. La obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para evitar que terceros, entidades públicas o personas, limiten, restrinjan o anulen el disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva en el contexto laboral. Por último, la obligación de cumplir requiere que el Estado adopte medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales, promocionales o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud sexual y reproductiva. En este caso en concreto, como parte del Estado, la Corte Constitucional desarrolla mediante esta sentencia el alcance y el contenido de algunos de estos derechos. Estas obligaciones específicas no excluyen la adopción de otras medidas generales que fueren necesarias y no previstas en esta sentencia para hacer efectivos estos derechos.

Por todo lo dicho, el Estado tiene la obligación de dedicar los recursos que fueren necesarios para promover y proteger los derechos a la salud sexual y reproductiva, incluidos los programas de salud materna y atención del parto, puerperio y lactancia.

La relación laboral no debe ser un obstáculo para el ejercicio del derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre la salud sexual y reproductiva de una persona. En ese sentido, el espacio laboral debe facilitar y proteger el ejercicio de estos derechos a las mujeres que se encuentran trabajando.

Tanto el despido como la discriminación por razón de embarazo o lactancia están expresamente prohibidos por la Constitución.

La Constitución, además, garantiza la licencia de paternidad. Esto implica que el cuidado que requieren los niños y niñas debe ser compartido por el padre y la madre. La licencia de paternidad es un medio para cumplir el fin de compartir las obligaciones de cuidado.

De los casos seleccionados, se identifica que varias mujeres tuvieron limitaciones al goce de su derecho a la salud, tanto sexual como reproductiva, en el contexto laboral. Por ejemplo, al encontrar obstáculos para obtener permisos para controles médicos en embarazos de riesgo (Caso 304-19-JP), al ser cambiadas de puesto a un cargo con menor remuneración cuando se encontraban embarazadas (Casos 307- 19-JP, 21-19-JP), al desvincular del trabajo a las mujeres cuando pedían cambio de espacio físico por considerar que su salud se encontraba en riesgo (Caso 5-19-JP). Todas estas situaciones son formas de obstaculizar y de violar el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres embarazadas y en situación de lactancia mientras ejercían el derecho al trabajo en el sector público.

• El derecho de las mujeres a la intimidad y a la no injerencia arbitraria

El artículo 66 de la Constitución reconoce “el derecho a la intimidad personal y familiar.” De igual modo, este derecho se reconoce en múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Ecuador es parte.

Este derecho incluye el derecho de toda mujer a decidir libremente sobre su salud y vida reproductiva, excluyendo la posibilidad a que pueda invadirse en el ámbito laboral al ser “un campo de actividad absolutamente propio de cada individuo” y, en consecuencia, “recae en la esfera privada de cada persona”.

Por el derecho a la intimidad, las mujeres pueden guardar reserva sobre sus planes de vida, su situación de embarazo, sobre su salud y sobre cualquier condición que crean importante reservarse de comunicar. La notificación del embarazo permite que las personas obligadas cumplan con su responsabilidad, pero las mujeres pueden, por las razones que crean, decidir el momento de la notificación.

El derecho a la intimidad es violado cuando el Estado o los particulares, por ejemplo, cuando se pregunta a las mujeres sobre sus planes de matrimonio o embarazo, solicitan pruebas de embarazo, divulgan el historial médico de la trabajadora, o cuando el uso de dicha información condiciona el ejercicio de otros derechos como el trabajo.

De los casos seleccionados, se identifica que muchas mujeres fueron objeto de señalamientos respecto a su intimidad personal y familiar en sus trabajos. Por ejemplo, cuando se hacen afirmaciones respecto a que las mujeres se embarazan para mantener su trabajo y que se volverán a embarazar con esa finalidad (Caso 390-19-JP), cuando autoridades judiciales afirman que por su condición de mujeres ya saben con anterioridad su estado de gestación (Caso 138-19-JP), cuando se divulga el estado de embarazo de las mujeres en reuniones de trabajo sin su consentimiento (Caso 23-19-JP).

• El derecho al trabajo sin discriminación

Toda persona, incluidas las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, tienen derecho al trabajo, de acuerdo al artículo 33 de la Constitución. El derecho al trabajo, además, está reconocido en varios instrumentos de derecho internacional que son vinculantes para el Ecuador.

En el ejercicio del derecho al trabajo está prohibida la discriminación. La Constitución prohíbe la discriminación en general en su artículo 11 (2) y, específicamente, a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia en el ámbito laboral, en su artículo 43 (1).

En consecuencia, las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia no pueden ser discriminadas, tal como se desprende del artículo 11 (2) de la Constitución. En ese sentido, los empleadores garantizarán que las mujeres no pierdan sus empleos por el solo hecho del embarazo o lactancia, lo cual no sólo protege la igualdad en el acceso al trabajo, sino el mantenimiento de ingresos vitales para su bienestar y el de su familia, para su realización profesional y personal y para el ejercicio del derecho al cuidado.

Las mujeres embarazadas están protegidas por norma constitucional y por la jurisprudencia de esta Corte y, en consecuencia, toda terminación de una relación laboral de una mujer embarazada, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia se debe presumir discriminatoria si la entidad responsable no demuestra lo contrario.

Por el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación, las personas tienen derecho a ser tratadas de forma igual cuando el trato diferenciado les inferioriza y tienen derecho a ser tratadas de forma diferente cuando el trato igualitario las excluye. En el caso de las mujeres en el trabajo, tienen derecho al acceso y a la permanencia como cualquier otro trabajador sin que se deba considerar la situación de embarazo o lactancia; al mismo tiempo, las mujeres tienen derecho a que se considere su situación de embarazo o lactancia y tener, mediante la protección especial, un trato diferenciado al resto de trabajadores, que se manifestará, entre otros, en el ejercicio del derecho al cuidado.

Por otro lado, esta Corte manifestó que el ejercicio de la tutela jurisdiccional de las mujeres no puede limitarse a la determinación de si la terminación de su relación laboral tuvo o no como motivo su situación de embarazo, sino que debe estar encaminada a determinar si el hecho produjo afectación al contenido de los derechos implicados.

De la revisión de los casos seleccionados, se identifican ciertos momentos en los que este derecho se ve vulnerado. Por ejemplo, cuando las mujeres dan a conocer su embarazo y son desvinculadas del trabajo (Casos 3-19-JP, 5-19-JP, 9-19-JP, 23-19-JP, 294-19-JP, 372-19-JP), cuando las mujeres se encuentran con licencia de maternidad o en periodo de lactancia y son cambiadas de puesto por uno de menor jerarquía (Casos 15-19-JP, 21-19-JP, 65-19-JP, 145-19-JP, 215-19-JP, 229-19-JP, 307-19-JP, 322-19- JP), cuando son reintegradas al trabajo y se les ubica en las denominadas “congeladoras” –no tener funciones y ubicarlas en un lugar marginal– (Caso 21-19-JP, 23-19-JP). Todas estas situaciones reflejan un trato diferenciado que termina discriminando a las mujeres por estar embarazadas, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia.

• El derecho a la protección especial

La Constitución en su artículo 35 establece: Las mujeres embarazadas… recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado…

De forma más específica, respecto a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, el artículo 43 determina que el Estado garantizará:

3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.

4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia.

En el mismo sentido, los instrumentos internacionales de derechos humanos obligan a proteger de forma especial y prioritaria a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia. De igual modo, el artículo 11 (2) de la CEDAW reconoce el derecho a una protección especial, cuando prohíbe el despido por embarazo, y dispone que los Estados otorguen la licencia con sueldo o con prestaciones comparables, el suministro de servicios y la protección en caso de trabajos perjudiciales.

Esta atención especial se direcciona a proteger la salud y la vida de las mujeres durante el embarazo, parto y postparto, y a generar las condiciones adecuadas para su recuperación.

La protección especial significa que las mujeres durante su embarazo, parto, postparto y periodo de lactancia deben ser atendidas en función de sus necesidades específicas, sin que este hecho signifique que las mujeres no tengan capacidad para ejercer sus derechos con autonomía. Esta protección se da frente a la desventaja en la que esta condición las pone frente a los hombres dentro de un sistema patriarcal. No solo garantiza a las mujeres la igualdad en el acceso al empleo sino también la permanencia. Al garantizar este derecho, los demás derechos de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia se refuerzan para su pleno ejercicio.

De los casos seleccionados, se identifica la violación a este derecho al terminar la relación laboral cuando las mujeres están embarazadas (Caso 3-19-JP, 5-19-JP, 9-19- JP, 15-19-JP, 21-19-JP, 23-19-JP, 65-19-JP, 145-19-JP, 215-19-JP, 294-19-JP, 307-19- JP, 322-19-JP, 372-19-JP, 390-19-JP), cuando no pueden acceder a servicios de salud o no es considerada su situación de salud en el espacio laboral (Caso 304-19-JP, 307-19- JP). Al contrario, cuando al momento de la supresión de puestos se tiene especial consideración a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, y la institución prioriza su estabilidad, se garantiza la protección especial (Caso 42-19-JP).

• El Derecho a la lactancia materna

La lactancia materna, entendida no solo como el “dar de lactar” sino como el periodo de tiempo en el que se alimenta de distintos modos a una niña o niño recién nacido, es la piedra angular para la supervivencia y salud de las niñas y niños y podría brindarles un mejor comienzo en la vida. Por tanto, reconocer el periodo de lactancia es fundamental para el ejercicio de derechos y es una etapa que tiene que ser promovida y protegida desde el Estado a través de políticas públicas adecuadas.

La Constitución establece la obligación del Estado de respetar la lactancia materna (Art. 332) y disponer de las facilidades necesarias para las mujeres durante este periodo (Art. 43). El artículo 24 (2) literal e de la Convención sobre los Derechos del Niño (“CDN”) indica que los Estados Parte asegurarán que “todos los sectores de la sociedad…conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna…y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos”.

De ahí que la Ley Orgánica de Salud establece en su artículo 20 que:

La autoridad sanitaria nacional, en coordinación con el Ministerio del Trabajo y Empleo y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, vigilará y controlará las condiciones de trabajo, de manera que no resulten nocivas o insalubres durante los periodos de embarazo y lactancia de las mujeres trabajadoras.

Los empleadores tienen la obligación de cumplir las normas y adecuar las actividades laborales de las mujeres embarazadas y en período de lactancia.

Las mujeres tienen derecho a dar de lactar a su hijo o hija en condiciones dignas en su trabajo o donde pudieren hacerlo. Las mujeres tienen derecho a decidir si optan por la lactancia y a interrumpir la misma sin que esto interfiera en el tiempo que tienen para alimentar de otra forma a su hijo o hija. El deber que tienen el padre y la madre de alimentar al niño o niña debe ser compartido de forma equitativa.

Las mujeres que optan por la lactancia no deberían adaptarse a las circunstancias laborales, sino que los espacios de trabajo deben crear ambientes propicios para la compatibilización de la lactancia y el cuidado con el trabajo. Entre las medidas adecuadas para que esto suceda, como se desarrolla más adelante en el derecho al cuidado, están los permisos, las licencias incluida la de paternidad, los lactarios, las guarderías.

Toda mujer que desee tener una hija o hijo y decida amamantarlo debe poder hacerlo sin tener miedo de perder su trabajo, sus ingresos o su carrera. La protección especial a la mujer prima frente a las necesidades del mercado.

De la revisión integral de los casos seleccionados se identifica que ninguna de las instituciones en las que trabajaban las mujeres en periodo de lactancia, al momento de los hechos, contaba con espacios dignos y adecuados para que puedan amamantar, extraer y almacenar su leche.

6. EL DERECHO AL CUIDADO

6.1. Consideraciones previas

La sociedad requiere dos tipos de actividades fundamentales para su existencia y mantenimiento: producción y reproducción. Por las actividades de producción, las personas obtenemos bienes y servicios necesarios para satisfacer ciertas necesidades, como alimentarnos, tener una vivienda adecuada, acceder a servicios de salud. Ciertas personas, en la organización social del trabajo, siembran, construyen, curan. Estas actividades se las conoce como actividades de producción, que suelen estar valoradas económicamente a través de una remuneración o de incentivos económicos.

Las actividades de reproducción, son igualmente importantes e imprescindibles para la vida en sociedad, y son aquellas relacionadas con el cuidado, y con la construcción cotidiana de vínculos sociales y afectivos. Actividades como alimentar, cocinar, cambiar pañales, limpiar una casa, lavar, planchar la ropa, jugar, atender en la enfermedad, no son valoradas social ni económicamente.

Las actividades de producción y reproducción son complementarias y ambas son igualmente importantes e imprescindibles para la vida en plenitud (sumak kawsay) y vida digna.

El cuidado puede definirse como: …una actividad específica que incluye todo lo que hacemos para mantener, continuar y reparar nuestro mundo, de manera que podamos vivir en él tan bien como sea posible. Ese mundo incluye nuestros cuerpos, nuestro ser y nuestro ambiente, todo lo que buscamos para entretejer una compleja red del sostenimiento de la vida.

Una sociedad sin actividades de cuidado está condenada a la desintegración, al aislamiento y al fracaso. La importancia del cuidado en lo social, económico y jurídico de un país ha merecido considerables investigaciones tanto a nivel regional53 como a nivel doctrinario.

A partir del COVID-19 los hogares se han convertido en el espacio donde todo ocurre: el cuidado, la educación de los niños, niñas y adolescentes, la socialización, el trabajo, incluso, en algunos casos, la violencia contra las mujeres.66 Las medidas de confinamiento, sin enfoque de género y desconociendo el derecho al cuidado, han provocado que muchas mujeres estén encerradas con sus agresores y sus vidas e integridad sean vulneradas. De igual forma, fuera de los hogares las mujeres son el mayor contingente que está asumiendo de forma protagónica la importante responsabilidad del cuidado en múltiples espacios tales como en el sector salud, el trabajo doméstico, centros de cuidado de adultos mayores y personas con discapacidad. Como consecuencia del rol de cuidado feminizado, el trabajo de las mujeres se multiplicó por 60 horas más, lo que las expone a un mayor riesgo de contagio.

Como se evidencia en los párrafos anteriores, en una sociedad patriarcal como la ecuatoriana, la carga de obligaciones de cuidado ha recaído tradicionalmente en las mujeres, tanto a nivel de servicios públicos como en los hogares.

De ahí la necesidad de atender una situación que reproduce la desigualdad y discriminación, y de reconocer y desarrollar el contenido del derecho al cuidado, para que sea valorado y que sea distribuido de forma equitativa.

6.2. El reconocimiento del derecho al cuidado

La Constitución reconoce el cuidado en varios de sus artículos. Cuando trata de adultos mayores, en su artículo 38 (8), establece que el Estado tomará medidas de “Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.” Cuando trata de mujeres embarazadas, en su artículo 43 (3), determina que el Estado garantizará “La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto”. Cuando trata de las niñas, niños y adolescentes, en su artículo 45, reconoce y garantiza “la vida, incluido el cuidado…” y, reconoce en su artículo 46 (9), la “protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.” Cuando trata de personas privadas de libertad, en su artículo 51, reconoce el derecho a contar con medidas de protección a favor de niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas mayores “que estén bajo su cuidado y dependencia.” Cuando trata de la familia, en su artículo 69, el Estado debe promover la maternidad y paternidad responsable y que la madre y el padre “estarán obligados al cuidado” de hijos e hijas. Cuando trata del derecho al trabajo, en su artículo 325, establece que el Estado debe garantizar toda modalidad de trabajo incluso “labores de autosustento y cuidado humano”; en el mismo sentido, en su artículo 332, “se reconoce como labor productiva el trabajo no remunerado de autosustento y cuidado humano que se realiza en los hogares”. Cuando trata de jóvenes, en su artículo 329, garantiza el derecho de ser sujetos activos en la producción, “así como en las labores de autosustento, cuidado familiar e iniciativas comunitarias.” Cuando trata de grupos de atención prioritaria, en su artículo 363 (5), determina que el Estado tiene la obligación de “brindar cuidado especializado.” Cuando trata sobre el seguro universal y de las personas que realizan tareas de cuidado, en su artículo 369, establece que se financiará con aportes y contribuciones del Estado. (Énfasis añadidos).

La Constitución, más específicamente, reconoce como trabajo el cuidado humano que se realiza fuera del ámbito laboral formal, en su artículo 333:

Se reconoce como labor productiva el trabajo no remunerado de autosustento y cuidado humano que se realiza en los hogares.

El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las necesidades del cuidado humano, que facilite servicios, infraestructura y horarios de trabajo adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan desempeñar sus actividades laborales; e impulsará la corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares.

La protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las condiciones generales del sistema y la ley. (Énfasis añadidos).

A nivel internacional, el derecho al cuidado ha sido reconocido expresamente en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores (artículo 12), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3.2), la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas (objetivo 5), las Conferencias Regionales de la Mujer de América Latina y el Caribe (2007, 2010, 2013 y 2016). La que tuvo lugar en la ciudad de Quito, en el año 2007, expresamente estableció el compromiso de:

Formular y aplicar políticas de Estado que favorezcan la responsabilidad compartida equitativamente entre mujeres y hombres en el ámbito familiar, superando los estereotipos de género, reconociendo la importancia del cuidado y del trabajo doméstico para la reproducción económica y el bienestar de la sociedad como una de las formas de superar la división sexual del trabajo… adoptar medidas en todas las esferas de la vida particular, en los ámbitos económico y social, incluidas reformas institucionales, para garantizar el reconocimiento y el aporte al bienestar de las familias y al desarrollo promover su inclusión en las cuentas nacionales. (Énfasis añadido).

La Constitución, en su artículo 11 (7), reconoce las fuentes de los derechos. Toda persona tiene los derechos que están i) enumerados en la Constitución, ii) enumerados en instrumentos internacionales de derechos humanos, iii) derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades. El cuidado, como se ha podido apreciar en los párrafos que anteceden, consta en la Constitución, en algunos instrumentos internacionales de derechos humanos y en diversas concepciones, entre ellas, la cosmovisión indígena.

Por todas estas razones, el sistema jurídico ecuatoriano reconoce de forma inequívoca el derecho al cuidado.

6.3. Los elementos del derecho al cuidado

El derecho al cuidado, como cualquier otro derecho reconocido constitucionalmente, tiene tres elementos: i) el o la titular; ii) el contenido y alcance del derecho y iii) el sujeto obligado.

El o la titular del derecho al cuidado. – El o la titular del derecho al cuidado es cualquier persona, sea esta un ser humano o la naturaleza.

El derecho al cuidado es un derecho universal. En consecuencia, no cabe una concepción que restrinja el derecho exclusivamente a las personas que no gocen de la autonomía suficiente para cuidarse por sí mismas, como podrían ser las personas recién nacidas, los adultos mayores, ciertas personas enfermas o con discapacidad. Tampoco se trata de un derecho particularísimo de las mujeres sino de cada persona.

El cuidado alude a una necesidad humana, ya que todas las personas necesitan cuidados de otros a lo largo del ciclo vital. Sin embargo, se reconoce que hay períodos en que estas necesidades son más imprescindibles para la sobrevivencia, sobre todo al comienzo y al final de la vida, aunque a lo largo de toda la vida se necesita de cuidados cotidianos frente a situaciones que podrían producir limitaciones a la autonomía.

En ciertos casos el cuidado puede ser ejercido por el o la titular (derecho al autocuidado); en otras circunstancias, el cuidado constituye una obligación y responsabilidad para otras personas, entidades o el Estado (derecho a ser cuidado).

Las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia pueden, dependiendo de su circunstancia, ejercer el derecho al autocuidado, cuidar y ser cuidadas.

Cuando las mujeres embarazadas ejercen el derecho al autocuidado, las personas y las entidades públicas no deben obstaculizar su ejercicio. Cuando las mujeres embarazadas requieran ser cuidadas, de acuerdo con sus circunstancias, deberá respetarse su dignidad y decisiones.

El contenido y alcance del derecho al cuidado. – Un derecho reconocido, como en el presente caso el derecho al cuidado, permite a una persona o grupo de personas hacer o no hacer algo, y reclamar a terceros (funcionarios públicos o particulares) que hagan o no hagan algo. El o la titular, en base a un derecho reconocido en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos o derivado de la dignidad, puede tener una expectativa positiva (acción) y negativa (omisión) por parte de un sujeto que tiene obligaciones correlativas al derecho. El derecho otorga poder a su titular y condiciona o restringe el accionar de la persona o entidad obligada, sea estatal o privada. Finalmente, el reconocimiento de un derecho permite a su titular, cuando considera que éste se ha violado, reclamarlo judicialmente vía mecanismos de protección de derechos (garantías jurisdiccionales).

Los cuidados como derecho y como política pública apelan a la corresponsabilidad social como principio para superar la feminización de los cuidados, para la construcción de masculinidades basadas en el respeto a la diversidad y la participación en roles distintos a los tradicionales, para la reducción de la pobreza y la desigualdad.

El derecho al cuidado refiere a las actividades que una persona requiere para ejercer derechos y reproducir la vida, mediante la construcción y el fortalecimiento de vínculos y condiciones para realizar el sumak kawsay.

Las obligaciones positivas exigen que la persona, entidad o el Estado ofrezcan las condiciones necesarias para el ejercicio del derecho al cuidado, como prestaciones monetarias, servicios, licencias y políticas de tiempo, dado que se necesita tiempo para cuidar, dinero para cuidar y/o servicios de cuidado. Las obligaciones negativas exigen que las personas se abstengan de obstaculizar el ejercicio del derecho al cuidado, como impedir que las mujeres den de lactar, obstaculizar que los hombres ejerzan su rol de cuidado, interrumpir arbitrariamente el cuidado.

El cuidar implica, de acuerdo con las circunstancias de cada persona, el derecho a cuidar, a ser cuidado y a cuidarse.

Por el derecho a cuidar una persona cuenta con el tiempo necesario y suficiente para desarrollar vínculos con otra que necesita cuidado. El derecho a cuidar es una manifestación de respeto, consideración, y empatía a otra persona o ente vivo.

Por el derecho a ser cuidado, una persona requiere ser atendida en relación con una necesidad por carecer de autonomía, tener su autonomía disminuida o no contar con las condiciones para ejercer el autocuidado. Este derecho es evidente en casos de personas recién nacidas, adultos mayores, personas que tienen cierto tipo de discapacidad o personas con ciertas enfermedades. Esto no significa de modo alguno que el cuidado es un derecho particular de esas personas.

Las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia no carecen de autonomía, no tienen autonomía disminuida ni son incapaces de ejercer el autocuidado. Sin embargo, pueden existir situaciones, por complicaciones en el embarazo, por salud física o emocional, que las mujeres requieran ejercer el derecho a ser cuidado. Lo cual, por ejemplo, implica la creación de condiciones y espacios en atención a sus necesidades especiales.

Por el derecho a cuidarse o autocuidado, una persona tiene la autonomía y la capacidad suficiente para ejercer el derecho al cuidado por sí misma, atiende sus necesidades básicas para sobrevivir y realizar el sumak kawsay.

El derecho al cuidado debe ser activo, integral, recíproco y, cuando se trata de casos que requieran el concurso de varios saberes, interdisciplinario e intercultural.

El obligado u obligada. – El obligado u obligada es cualquier persona que, en relación con responsabilidades establecidas por acuerdo o por el sistema jurídico, debe cuidar. La obligación en general del cuidado no distingue entre hombres o mujeres, ámbitos públicos o privados.

Un principio importante que contribuye a esclarecer las obligaciones de cuidado, es el de corresponsabilidad. La corresponsabilidad refiere a la responsabilidad que tiene cada uno de los sujetos con relación al cuidado. En primer lugar, está cada una de las personas con el cuidado a sí mismo (autocuidado). En segundo lugar, están quienes tienen obligaciones (por el principio de reciprocidad), como el padre y madre con relación a sus hijas e hijos, la mujer o el hombre en relación con su cónyuge o pareja. Un tercer lugar corresponde a los miembros del espacio en el que se desenvuelven cotidianamente las personas, como la familia, el lugar de trabajo o de educación. Un cuarto lugar es la sociedad o comunidad, el barrio, el condominio, la familia ampliada, las organizaciones sociales. En quinto lugar está el Estado, y acá pueden existir varios niveles: nacional, provincial, cantonal, parroquial.

El Estado, mediante todos los medios que sean posibles y necesarios, debe universalizar el ejercicio del derecho y de la obligación de cuidar para que lo ejerzan, en igualdad de condiciones, tanto los hombres como las mujeres.

6.4. El derecho al cuidado de las mujeres embarazadas y en período de lactancia en el contexto laboral

La titular

Las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia tienen derecho al cuidado en el ámbito laboral. El derecho al cuidado permite aglutinar todas las obligaciones que se derivan del derecho a tomar decisiones sobre la salud y vida reproductiva, a la intimidad, al trabajo sin discriminación, a la protección especial y a la lactancia materna. El reconocimiento de la titularidad al derecho al cuidado no debe entenderse como una forma de disminución de autonomía o capacidad sino como una forma de protección especial.

El obligado u obligada

La obligación de generar el ambiente de cuidado y cuidar, cuando las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia lo requieran, en contextos laborales, corresponde al empleador o empleadora, al personal de talento humano y a las personas que trabajan en ese lugar.

Las obligaciones generales

El Estado tiene la obligación de proteger a las mujeres embarazadas, en maternidad o en periodo de lactancia en el contexto laboral, de acuerdo con varias normas constitucionales, entre ellas está la prohibición de discriminación por embarazo en el ámbito laboral (artículo 43.1), el garantizar igual remuneración a trabajo de igual valor, promover ambientes adecuados de trabajo que garanticen su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar (artículo 326), garantizar un salario digno que cubra las necesidades básicas de la trabajadora y las de su familia (artículo 328), garantizar la remuneración equitativa, a la adopción de medidas necesarias para eliminar las desigualdades, la prohibición de discriminación, acoso o violencia (artículo 331) y la prohibición del despido asociado a su condición de embarazo y maternidad o discriminación vinculada con roles reproductivos (artículo 332).

Obligaciones durante el embarazo

Con independencia de la situación laboral de las mujeres, las personas obligadas al cuidado, durante el embarazo, deben al menos:

a. Tratar a las mujeres con dignidad.

b. Permitir el acceso a todo servicio de salud que sea necesario. Todas las mujeres deberían realizar como mínimo ocho visitas a un profesional de la salud, recomendando su primer contacto a las 12 semanas de embarazo, y los contactos posteriores a las 20, 26, 30, 34, 36, 38 y 40 semanas de embarazo. Situación que podrá variar dependiendo del tipo de embarazo de cada mujer.

c. Adaptar el espacio físico para que sea un ambiente seguro, adecuado y de fácil acceso.

d. Tomar medidas administrativas para prevenir, investigar y sancionar cualquier tipo de estigmatización, acoso o discriminación por su condición.

e. Atender cuando la mujer tenga algún tipo de dolor o malestar, en el caso de que lo solicite.

f. No interferir en la vida íntima y en las decisiones relacionadas con la salud reproductiva de las mujeres.

g. Brindar la atención emergente, que puede incluir traslados a hospitales o centros de salud, si fuere necesario.

h. Respetar los horarios de alimentación y promover la hidratación adecuada.

 i. Evitar exposición a sustancias químicas, vapores tóxicos, radiación o cualquier otra situación semejante que afecte a su salud.

j. Promover pausas activas.

k. Evitar exigencias físicas inadecuadas.

 l. Asegurar el acceso y uso al baño sin limitaciones.

m. Evitar horarios de trabajo inadecuados: facilitar otras modalidades de trabajo.

Obligaciones durante el parto y puerperio

El parto es un proceso sensible a la influencia de cuestiones tales como temperatura, luz, olores, posturas corporales y muchas otras sensaciones; para que el parto fluya con seguridad, se requiere de condiciones que permitan a las mujeres sentirse seguras, protegidas, respetadas, estimuladas81 y empoderadas. El puerperio es el periodo de tiempo que va desde el momento en que el útero expulsa la placenta hasta un límite variable, generalmente seis semanas, en que vuelve a la normalidad el organismo femenino.

El cuidado hacia las mujeres durante esta etapa es importante para que puedan adaptarse psicológica y emocionalmente a la nueva situación, para crear vínculos con la persona recién nacida, para adaptarse a la lactancia si así lo deciden o al periodo de alimentación del niño o niña82, y principalmente para escuchar y fortalecer su cuerpo y mente ante los nuevos cambios. El no considerar el cuidado durante esta etapa podría, si fuere el caso, intensificar “la depresión posparto, que ocurre en casi el 15% de los partos o la tristeza posparto, que afecta hasta a un 80% de las madres”.

Las personas obligadas al cuidado, durante el parto y puerperio, deben garantizar de acuerdo con la ley un periodo de descanso remunerado de doce (12) semanas por licencia de maternidad y de diez días por paternidad.84 En caso de nacimientos múltiples el tiempo se extenderá al menos por 10 días más para la madre y al menos 5 días para el padre. La norma más reciente de la OIT, el Convenio 183 sobre la duración de la licencia de maternidad, exige un periodo de catorce (14) semanas como mínimo.

Los hombres también deben participar y compartir equitativamente el cuidado de los niños y niñas durante el puerperio y lactancia. Para ello, el Estado debe formular políticas adecuadas que permitan equilibrar mejor las responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres. Una de las medidas para lograr este equilibro es mediante el fortalecimiento de la licencia de paternidad, para que los padres que trabajan compartan las responsabilidades de cuidado con las mujeres. De ahí la importancia de incrementar el tiempo de esta licencia, eliminar los estereotipos de género, promover la toma de conciencia de la paternidad como un valor y una responsabilidad de carácter social, y garantizar que el permiso sea efectivamente dedicado al cuidado compartido.

La licencia de paternidad está reconocida en la legislación ecuatoriana, y consiste en un periodo muy breve de tiempo (10 días) que se concede al padre después del nacimiento de su hija o hijo, para ejercer roles de cuidado. De acuerdo a la OIT, “los padres que hacen uso de la licencia inmediatamente después del parto, tienen más probabilidades de interactuar con sus hijos/as pequeños/as, generando impactos positivos sobre la igualdad de género en el hogar y en el trabajo…”.

Por otro lado, el hecho de que a las mujeres se les reconozca más tiempo para el cuidado (12 semanas) y a los hombres menos tiempo (10 días), constituye una forma de reforzar el rol de cuidado a las mujeres, reafirmar estereotipos de género, preservar la desigualdad en los roles de cuidado, y dificultar la reincorporación y permanencia de las mujeres en el mercado laboral.

En efecto, la LOSEP establece que “d) Por paternidad, el servidor público tiene derecho a licencia con remuneración por el plazo de diez días contados desde el nacimiento de su hija o hijo cuando el parto es normal; en los casos de nacimiento múltiple o por cesárea se ampliará por cinco días más”. Esta norma, al establecer un período de tiempo inferior al determinado para la madre, hace una distinción que, si el hombre ejercería un rol de cuidado equitativo con la mujer, sería discriminatoria.

De igual modo, la legislación debería reconocer y regular la situación de la madre y el padre adoptantes, de acuerdo a las necesidades y particularidades de su situación.

La Corte considera que la forma más adecuada para realizar el cambio normativo relacionado con el tiempo y más garantías para el cuidado es mediante reforma legislativa.

La licencia al padre para promover la participación de los hombres en las responsabilidades familiares de cuidado, requiere promoción, protección y fortalecimiento. Además, para que sea efectiva, requiere que se garantice que el tiempo que se destine sea efectivamente al cuidado de niños y niñas y que se lo comparta equitativamente con la mujer. Si el hombre, por cualquier razón, no tiene condiciones para ejercer el cuidado o se verifica que ha incumplido el tiempo para el cuidado, la autoridad competente podrá tomar medidas para corregir el tiempo destinado al cuidado.

Por otro lado, las madres y padres adoptivos, cuentan únicamente con 15 días de licencia remunerada desde que llega su hijo o hija87. En ese mismo sentido, la norma no toma en consideración el cuidado especial de los recién nacidos o recién adoptados, lo cual resultaría discriminatorio. Por lo que esta Corte considera indispensable equiparar su tiempo de licencia de cuidado al de las madres y padres biológicos, siempre y cuando los hijos o hijas se encuentren dentro del rango de edad de recién nacido hasta el año tres meses y dos semanas o requiera un período de adaptación.

Por lo expuesto, esta Corte considera que, para garantizar la corresponsabilidad, proteger el derecho al cuidado y eliminar la brecha de género, la Asamblea Nacional deberá legislar sobre la ampliación de la licencia de paternidad para el cuidado, de ser posible y progresivamente equiparable con la licencia para la madre, la ampliación de la licencia para madres y padres adoptivos, las condiciones para su ejercicio, los supuestos en los que no sería posible ejercer este derecho (como el caso de violencia doméstica o suspensión de patria potestad), las formas de garantizar que el tiempo de licencia sea efectivamente destinado al cuidado, las consecuencias por incumplimiento de los roles de cuidado, de ser el caso mediante sanciones adecuadas y proporcionales, y más circunstancias que se creyeren necesarias, observando los derechos desarrollados en esta sentencia.

Esta reforma para que sea efectiva no debe tomarse de forma aislada. Al mismo tiempo los departamentos de talento humano de las entidades estatales deberán promover progresivamente el rol de cuidado y garantizar que sea efectivamente cumplida. Para el efecto, bajo la coordinación y dirección de los órganos rectores encargados del trabajo, de la inclusión y los Consejos Nacionales para la Igualdad, se establecerán mecanismos de supervisión, que aplicarán los correctivos y sanciones que fueren pertinentes.

Obligaciones durante la lactancia

El periodo de lactancia o alimentación a la persona recién nacida podría requerir tiempo, asesoría por especialistas de la salud, acompañamiento y aprendizaje constante para mujeres y hombres. Las mujeres deben tener acceso a información para tomar decisiones sobre la lactancia88 y apoyo para que ésta se realice en condiciones adecuadas, y no sentir culpabilidad en caso de decidir no dar de lactar.

Las personas obligadas al cuidado, durante la lactancia, deben:

a. Permitir el inicio inmediato de la lactancia materna en la primera hora de vida.

b. Brindar las condiciones para que la nutrición de las personas recién nacidas sea mediante lactancia materna durante los seis (6) primeros meses, si fuere posible y las mujeres así lo decidan.

c. Permitir la introducción de alimentos complementarios seguros y nutricionalmente adecuados a partir de los seis (6) meses, continuando la lactancia materna hasta los dos años o más, en caso de ser posible y siempre que las mujeres así lo decidan.

d. Alentar a las nuevas madres y padres con una actitud positiva, reconocer que los primeros meses de maternidad y paternidad son especiales y requieren de mutuo cuidado y apoyo.

e. Apoyar a la madre que necesita tiempo y flexibilidad para dar de amamantar o alimentar a la persona recién nacida, y al padre para que pueda ser corresponsable y cuidar a la persona recién nacida. Un ejemplo de cuidado compartido podría ser la recolección y almacenamiento de leche materna para que el padre pueda alimentar al recién nacido.

f. Garantizar el permiso para el cuidado de la persona recién nacida por dos horas diarias durante doce (12) meses a partir de que haya concluido la licencia de maternidad.

g. Disponer las facilidades para el periodo de lactancia, tanto de tiempo como de espacio.

h. Disponer que los hombres asuman responsabilidades de cuidado obligatorias, garantizando la licencia de paternidad sin interrupciones por parte del empleador o empleadora.

i. Investigar y sancionar a las personas que obstaculicen, restrinjan o impidan la lactancia materna o el ejercicio del derecho al cuidado.

La notificación del embarazo

La protección especial para las mujeres embarazadas comienza el momento mismo del embarazo. Las obligaciones de cuidado comienzan con la notificación del embarazo, para que los obligados ejerzan su rol de cuidado cuando las mujeres lo requieran o sus circunstancias de salud así lo ameriten. El conocimiento del embarazo de las trabajadoras no es requisito para establecer si existe o no protección especial, sino para determinar la obligación de los deberes de cuidado. La falta de conocimiento imposibilita el ejercicio del rol de cuidado al empleador o empleadora

La mujer embarazada para ejercer el derecho al cuidado en el trabajo deberá notificar tan pronto tenga conocimiento del embarazo. La notificación deberá realizarse a la persona encargada del talento humano, quien comunicará al jefe inmediato y a las personas del trabajo para efectos de cumplir con sus obligaciones de cuidado, si es que así lo deseara la mujer. En caso de que la mujer solicite confidencialidad, el empleador o empleadora garantizará este derecho hasta que la mujer lo decida. En cuanto a la forma de notificación, si es que la mujer no lo hiciere por escrito a talento humano, esta podrá realizarse por cualquier otro medio disponible.

La falta de notificación por parte de las mujeres embarazadas no acarrea responsabilidad alguna para ellas.

El ambiente laboral

Para que las mujeres embarazadas puedan ejercer todos sus derechos, el espacio laboral debe ser un ambiente de cuidado, que compatibilice lo más posible el embarazo y la lactancia con el trabajo, en el que las mujeres puedan sentirse seguras, protegidas, tratadas con dignidad y puedan alcanzar el sumak kawsay y en el que los hombres puedan ejercer la corresponsabilidad en el cuidado.

Si el espacio físico o las tareas encomendadas a las mujeres embarazadas pudieren ocasionar algún riesgo o incompatibilidad con el embarazo o lactancia, se deberá disponer la adecuación de tareas, del espacio físico o la reubicación temporal, si fuere posible. Siempre con igual o mejor remuneración que la percibida.

Las entidades públicas brindarán el apoyo necesario para permitir que los padres y madres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades de trabajo.

Los ambientes laborales que provocan inseguridad, reproducen estereotipos, generan inestabilidad, degradación, y que afectan a la integridad física y emocional de la mujer, tal como ubicarlas en lo que, varias accionantes en los casos sujetos a revisión, describen como “congeladoras”, es contrario a un ambiente laboral de cuidado.

Los entes rectores de las políticas de trabajo, inclusión e igualdad, a través de mecanismos de participación efectiva en los cuales se escuche a organizaciones de mujeres, sindicatos, academia y personas expertas en el tema, elaborarán e implementarán de forma progresiva y participativa un “Modelo de Ambientes Laborales para el Cuidado” que incluya los indicadores desarrollados más adelante en esta sentencia y que sean necesarios para verificar el cumplimiento del derecho al cuidado dentro del ámbito de la negociación colectiva.

Los lactarios

Actualmente las instituciones públicas, en su gran mayoría, no cuentan con lugares adecuados para dar de lactar, para extraer la leche materna o para alimentar al niño o niña. Como se escuchó en la audiencia pública ante esta Corte, muchas mujeres acuden a los baños de las instituciones en sus horas de almuerzo para amamantar o extraer su leche. Esto constituye un trato indigno y además insalubre. Ninguna persona se alimentaría en un servicio higiénico. El sentido común no lo permite. En el Ecuador esto sucede porque no existen lugares adecuados para la lactancia.

Las instituciones públicas deberán disponer lugares dignos, específicos y condicionados para la lactancia, extracción y conservación de la leche materna, que se denominan “lactarios”. En los lugares donde trabajen mujeres en edad fértil96 se implementarán lactarios conforme las normas para la implementación y funcionamiento de lactarios del Ministerio de Salud Pública y las normas que rigen el servicio público.

El órgano rector de la inclusión en coordinación con el órgano rector de la Salud deberá promover y garantizar que cada entidad estatal, a nivel nacional y en los gobiernos locales inviertan en adecuación para lactarios para que progresivamente toda institución pública cuente con un lactario en el plazo de dieciocho meses. Para el efecto, cada año, el órgano rector de inclusión deberá elaborar y publicar el “Informe de lactarios y cuidado en el trabajo”. Este informe deberá contener la política nacional sobre cuidado, los indicadores y las actividades encaminadas al cumplimiento progresivo del derecho al cuidado.

Los centros de cuidado diario o guarderías

Una de las formas de prestar las condiciones para conciliar el trabajo con el cuidado es contar con la posibilidad de tener cerca a la persona que requiere cuidado, tanto para el hombre como para la mujer que tiene bajo sus responsabilidades cuidar al hijo o hija. Estos espacios se los conoce como centros de cuidado diario o guarderías.

La LOSEP ya ha reconocido el derecho del servidor o servidora pública a contar con un lugar de cuidado infantil: “Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un centro de cuidado infantil pagado y elegido por la entidad pública”. El Reglamento extiende este derecho hasta los cinco años de edad.

Los servicios de cuidado infantil podrán ser ofrecidos por la propia entidad o, cuando el servicio sea accesible por la cercanía al lugar de trabajo, por entidades del sector público, tales como el Instituto de la Niñez y la Familia o Centros de cuidado diario infantil, creados o que se creen y manejados directamente por las instituciones del sector público. Si no fuere posible, la entidad pública podrá realizar acuerdos con centros de cuidado infantil privado que se encuentren cerca del lugar de trabajo y ofrezcan las condiciones adecuadas para el servicio. Podrán realizarse convenios entre dos o más instituciones para que se utilicen las instalaciones de una institución por parte de las o los hijos o hijas de las o los servidores que laboren en otra institución. En el caso de que sean servidores públicos en dos instituciones diferentes, tanto el padre, como la madre de las niñas y niños, podrán beneficiarse con este servicio en una de las dos instituciones por cada hija o hijo, de tal manera que el beneficio no se duplique.

Los centros infantiles públicos o privados que proporcionen el servicio de cuidado diario, deberán cumplir con todas las disposiciones del organismo que regule este tipo de establecimientos, así como haber obtenido la autorización de funcionamiento correspondiente, de tal manera que se pueda garantizar los planes pedagógicos y de cuidado, la infraestructura, implementos y materiales adecuados, así como el personal especializado y capacitado para brindar atención y estimulación, acorde a las edades de las niñas y niños, y cuidar que la alimentación que se brinde mantenga los estándares óptimos para un adecuado desarrollo y la buena nutrición de las niñas y niños.

Las instituciones recibirán las solicitudes de las o los servidores para acceder a este beneficio. Las entidades públicas deberán realizar la debida planificación presupuestaria para garantizar este derecho.

En caso de que una institución no cuente con los servicios necesarios, podrá pagarse en dinero a la servidora o servidor, hasta los montos máximos establecidos por el ministerio encargado de las relaciones laborales, y previo el respectivo dictamen favorable del Ministerio encargado de la economía y finanzas del Estado, por cada hija o hijo que tengan hasta que cumpla los 5 años, independientemente de la modalidad de trabajo y la compensación del cuidado.

6.5. Las modalidades de trabajo en el sector público

De los casos seleccionados, se identifica que todas las mujeres trabajaban, al momento de los hechos, en instituciones del sector público bajo las siguientes modalidades: i) contratos de servicios ocasionales, ii) nombramientos provisionales, y iii) cargos de libre nombramiento y remoción.

La Corte considera que los contratos ocasionales, los nombramientos provisionales y los cargos de libre remoción no deben cambiar de naturaleza jurídica, sino que tienen un régimen especial debido al derecho a la protección especial, a la no discriminación y al derecho cuidado que tienen las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia.

Contratos de servicios ocasionales

 Los contratos de servicios ocasionales son aquellos que se crean debido a una necesidad institucional no permanente a través de una partida presupuestaria y de la disponibilidad de recursos económicos.

Las instituciones públicas han aplicado como regla común la contratación de personal bajo esta modalidad, situación que no permite a los trabajadores y trabajadoras alcanzar estabilidad y permanencia en la institución. En ese sentido, si bien el objeto de este contrato es responder a una necesidad institucional temporal y excepcional, la Corte Constitucional ha sostenido que mantener al trabajador o trabajadora bajo esta modalidad por un tiempo indefinido pasado el año, da a entender que la necesidad institucional ya no es temporal, sino permanente. Por ello, el abuso de esta modalidad de contratación constituye una forma de precarización laboral.

 Respecto a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia que se encuentran dentro de este tipo de contratos, la Corte ha determinado que prima su situación especial ante cualquier necesidad administrativa, que el plazo del contrato durará hasta el fin del período fiscal en que concluya su periodo de lactancia, que la no renovación del contrato vulnera su derecho a la no discriminación, que estos contratos no tienen un máximo de duración, que la no renovación o terminación anticipada del contrato vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación de las mujeres, que la no renovación en permiso de maternidad vulnera el derecho al trabajo, y que el contrato ocasional con las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia se entiende vigente hasta el fin del año fiscal en que terminó el periodo de lactancia.

La jurisprudencia de la Corte ha recogido importantes regulaciones que lograron el objetivo de brindar protección a las mujeres embarazadas trabajadoras con contratos de servicios ocasionales. Sin embargo, la Corte, por brindar protección a las mujeres embarazadas, terminó desnaturalizando este tipo de contratos y estableciendo regulaciones de excepción. El contrato no tiene que cambiar de naturaleza jurídica, sino que las exigencias de protección a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia requiere consideraciones especiales de acuerdo a los mandatos constitucionales y al derecho al cuidado. Por otro lado, sin mayor explicación, la Corte consideró que el contrato de servicios ocasionales debía extenderse hasta la finalización del periodo fiscal en que terminó el año de lactancia. Este tipo de límite a la protección generó innecesariamente una situación de trato diferenciado que podría ser discriminatorio. Estando en igualdad de condiciones dos mujeres en periodo de lactancia con el mismo tipo de contrato (comparabilidad), reciben un trato diferenciado por el tiempo en que termina el contrato (categoría diferenciadora) y terminan teniendo un trato desigual (resultado). Si es que el periodo de lactancia concluye en enero el beneficio hasta el final de periodo fiscal sería de once meses; en cambio, si la lactancia termina en noviembre, el beneficio sería de un mes.

Por lo expuesto, esta Corte se aleja de la mencionada regla jurisprudencial109 específicamente en cuanto a la modificación del contrato de servicios ocasionales por razones de maternidad y lactancia y al tiempo de extensión de la protección hasta la finalización del periodo fiscal. En estos aspectos, la Corte examinará la constitucionalidad de dicha regulación a fin de revisarla en orden a garantizar la no regresividad y el desarrollo progresivo de los derechos (artículo 11.8 de la Constitución).

La regla jurisprudencial que estableció la extensión de la protección hasta la finalización del período fiscal110 fue incorporada en la LOSEP, mediante reforma legal el 13 de septiembre de 2017. La norma vigente de la LOSEP establece que “en el caso de las mujeres embarazadas la vigencia del contrato durará hasta el fin del período fiscal en que concluya su período de lactancia…” Como se ha establecido en esta sentencia, la norma establece una distinción para la duración del contrato que depende del mes del año para tener beneficios y que podría tener efectos discriminatorios en su aplicación. En consecuencia, la frase “hasta el fin del período fiscal en que concluya su período de lactancia” se declara inconstitucional por contravenir el artículo 11 (2) de la Constitución, y la Corte considera que debe sustituirse por la expresión “hasta el fin del periodo de lactancia”, que garantizará una temporalidad para la protección en igual condición para toda mujer que requiera protección por embarazo o período de cuidado por lactancia.

La situación expuesta obliga a la Corte a establecer un criterio que beneficie por igual a la mujer indistintamente del tiempo en que termina la lactancia en relación al año fiscal. Para evitar este trato diferenciado, la Corte considera que independientemente del tipo de contrato o cargo no se contabilizará la protección especial en atención al cierre del año fiscal, sino que durará hasta el fin del periodo de lactancia.

En cuanto al periodo de tiempo de cuidado (licencia de maternidad), de acuerdo con las normas de la OIT, debería tener una duración de al menos 14 semanas. Para considerar esta posible reforma legal, la Corte remite a la Asamblea Nacional para que adecue la normativa de la LOSEP al periodo establecido por la OIT.

Nombramientos provisionales

Los nombramientos provisionales son aquellos que se expiden para ocupar temporalmente un puesto determinado de un servidor o servidora i) suspendido en sus funciones o destituido, ii) en licencia sin remuneración, iii) en comisión de servicios sin remuneración o vacante, iv) quienes ocupen puestos dentro de la escala jerárquica superior; y v) de prueba. De igual manera se otorgará nombramiento provisional a quienes fueron ascendidos, mientras sean evaluados en un periodo máximo de 6 meses. El artículo 18 del Reglamento a la LOSEP señala que para este tipo de nombramientos tiene que existir la partida correspondiente y no se puede dar nombramientos provisionales a través de la celebración de contratos de servicios ocasionales.

Estos nombramientos, cuando se trata de partidas vacantes, terminan cuando se haya llamado a un concurso de méritos y oposición y se designe al ganador o ganadora.

La Corte considera que los nombramientos provisionales, en atención al derecho al cuidado, deberán renovarse hasta la terminación de la protección especial (periodo de lactancia), por lo que la respectiva Unidad de Talento Humano tomará en consideración dentro de su planificación a las mujeres que se encuentren en estado de gestación, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia bajo esta modalidad.

La entidad pública suspenderá y declarará desierto el concurso de méritos y oposición para cubrir una vacante que estaba provisionalmente ocupada por la mujer embarazada o en período de lactancia. Una vez que culmine el periodo de lactancia de la trabajadora, se planificará el concurso para que pueda participar en igualdad de condiciones si así la trabajadora lo quisiera. Si se convocare a concurso para ocupar dicha vacante dentro del periodo de embarazo o lactancia, el concurso será nulo.

Libre nombramiento y remoción

Los cargos de libre remoción son aquellos “expedidos a favor de personas que van a ocupar puestos de dirección política, estratégica o administrativa en las instituciones del Estado.” Se caracterizan por cumplir un papel de manejo, conducción u orientación institucional, que están ligados al grado de confianza que la autoridad nominadora tenga sobre quienes ocupan estos cargos.

Los cargos de libre remoción terminan cuando la autoridad nominadora considera que ha perdido la confianza.

Si la mujer venía trabajando en el cargo de libre remoción y la supuesta “pérdida de confianza” coincide con la noticia del embarazo o con su periodo de cuidado o lactancia, se presumirá que la terminación de la relación laboral se basa en un hecho discriminatorio, por lo que el empleador deberá demostrar que la terminación no se produjo por razón de embarazo o lactancia, sino por incumplimiento comprobado del desempeño de su trabajo. Si no existe esa demostración, la trabajadora tendrá derecho a la compensación para el derecho al cuidado hasta el fin de su periodo de lactancia.

Cuando se trata de una nueva administración o de una nueva autoridad que tiene la potestad de designar a personas de libre remoción, la autoridad nominadora procurará contar con el trabajo de la persona bajo protección especial. Si no fuere posible, hasta un período máximo de 30 días, contados a partir de la posesión del funcionario con dicha potestad, se podrá terminar la relación laboral sin que exista la obligación de la compensación por cuidado. Transcurrido ese plazo, se estará a lo dispuesto en el párrafo anterior.

Terminación de los contratos

Ningún contrato podrá terminar por razón del embarazo o lactancia.

En todo tipo de contrato, las mujeres en estado de gestación tendrán protección especial hasta que termine el periodo de lactancia. La protección especial consiste en garantizar la misma remuneración a la percibida antes del embarazo o una mejor, el respeto de la licencia de maternidad y el permiso de lactancia, además de la obligación que tiene el empleador de generar un ambiente laboral adecuado, acorde a sus necesidades específicas.

Independientemente de la causal por la que se separa a la trabajadora de sus funciones, no pierde su derecho a recibir una compensación económica hasta que finalice su periodo de lactancia, además de la liquidación que por ley le corresponda, salvo en los casos de remoción por faltas graves y de los contratos de libre remoción cuando se trata de una nueva administración o de una nueva persona con competencia para designar a personas de libre remoción.

Si se produjo la desvinculación del trabajo por las causales leves contempladas al momento que asumió el cargo y la mujer se encontraba embarazada con anterioridad, pero no dio aviso, si fuere posible se le contratará nuevamente, de lo contrario se le otorgará la compensación para el derecho al cuidado, lo cual abarca el tiempo desde que fue notificada hasta que culmine su periodo de lactancia.

En caso de que se produzca la desvinculación de la trabajadora por embarazo o lactancia, por estar expresamente prohibida la discriminación en el ámbito laboral, conforme con el artículo 43 (1) de la Constitución, esta desvinculación se considerará una falta grave por parte del empleador, y el despido carecerá de validez. Por lo que la mujer podrá reincorporarse inmediatamente a su puesto, o en caso de no desearlo así, además de su derecho a la compensación, se establecerán las medidas de reparación según corresponda la circunstancia en cada caso.

6.6. La compensación para el derecho al cuidado

Independientemente del tipo de contrato o nombramiento, si se termina la relación laboral de forma unilateral por parte del empleador o empleadora, la mujer embarazada, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia, tiene derecho a la compensación para el derecho al cuidado como parte de la corresponsabilidad estatal, salvo los casos previstos en el párrafo 188. No se trata de una indemnización ni tampoco puede considerarse como un gasto público innecesario. El cuidado a la madre y al niño o niña lactante es una cuestión de corresponsabilidad social y pública. De igual modo, independientemente si la madre es biológica o adoptiva, la mujer tendrá igual protección conforme a esta sentencia, siempre que sus hijas e hijos se encuentren dentro del rango de edad de recién nacido a 15 meses y 2 semanas o requieran un período de adaptación. De esta manera se valora el rol de cuidado y permite que personas recién nacidas se desarrollen en contextos en los cuales puedan alcanzar el mejor comienzo posible de vida.

La naturaleza de la compensación busca garantizar el derecho de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia a la protección especial, además, desincentivar su desvinculación del trabajo.

La compensación correrá a cargo del empleador o empleadora, y deberá realizarse dentro del plazo de 30 días contados a partir de la notificación de terminación del trabajo, sin la necesidad de judicialización para que la trabajadora pueda obtener el valor respectivo, salvo incumplimiento del empleador o empleadora en cuyo caso cabría la demanda judicial correspondiente.

La compensación para el derecho al cuidado comprenderá la suma de los siguientes componentes:

a. La misma remuneración que venía percibiendo la persona por el resto de meses de embarazo.

b. La misma remuneración que venía percibiendo por 14 semanas de cuidado (licencia de maternidad).

c. La misma remuneración que venía percibiendo por el tiempo que reste para cumplir el periodo de lactancia establecido en la ley.

La compensación se calcula a partir del día de terminación de trabajo y se suma el tiempo que faltare hasta completar el periodo de lactancia. En este sentido, por ejemplo, si la terminación se produce durante el cuidado por maternidad (licencia) no se tomará en cuenta el tiempo del embarazo (literal a del párrafo anterior), se sumará el tiempo restante hasta cumplir 14 semanas (literal b) y se añadirá el monto correspondiente a lactancia (literal c); de igual manera, si la terminación se produce en el período de lactancia, no se agregarán los montos de embarazo ni cuidado por maternidad (literal b y c).

7. VIOLACIONES A LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EMBARAZADAS,  EN PERIODO DE LACTANCIA Y AL DERECHO AL CUIDADO

Son violaciones a los derechos de las mujeres embarazadas, en período de lactancia y cuidado, entre otras:

1. Restringir, limitar, impedir el ejercicio del derecho a decidir sobre su salud y vida reproductiva, en tanto el deseo de tener el hijo o hija, por razones laborales.

2. Estigmatizar y patologizar a las mujeres embarazadas, en maternidad o en periodo de lactancia como una persona incapaz, anormal, inferior, persona no creíble o incompetente dentro de sus espacios laborales y también durante los procesos judiciales, por parte de empleadores, compañeros de trabajo, operadores de justicia o profesionales del derecho. Cualquier señalamiento en este sentido constituye un tipo de violencia contra las mujeres y deberá ser investigado y sancionado de ser el caso, por la autoridad competente.

3. Ejercer cualquier tipo de violencia contra las mujeres en el trabajo, esto incluye el mobbing maternal, que comprende uno o varios de los siguientes actos:

a. Tratar a la mujer de forma indigna, irrespetuosa, inhumana o degradante.

b. Discriminar por razón de embarazo, lactancia o ejercicio del cuidado.

c. Impedir que acceda a servicios de la salud (controles médicos durante el período de embarazo y de lactancia).

d. Reducción de rango o remuneración. e. Reubicación del lugar de destino.

f. La asignación de trabajos nocturnos o peligrosos que resultaren incompatibles con su embarazo o lactancia.

g. Asignación a un espacio u oficina inadecuada. h. Despido injustificado.

i. Efectuar abuso físico, psicológico o sexual. j. Causar dolor o sufrimiento o actuar de manera indolente ante sus necesidades.

 k. Obstaculizar la posibilidad de que la mujer alimente o amamante a la persona recién nacida o extraiga, recolecte y almacene su leche.

4. La atención prioritaria y la protección especial se vulnera cuando las mujeres gestantes, o en periodo de lactancia reciben igual trato que cualquier trabajador sin atender a sus necesidades específicas.

5. Toda actividad que impida o limite injustificadamente la lactancia, al igual todo ambiente laboral que no disponga de espacios saludables o dignos para la lactancia y cuidado infantil, constituye una violación al derecho al cuidado.

6. En general, irrespetar la protección especial laboral y las obligaciones que emanan del derecho al cuidado.

8. EL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA

Toda persona que considera que sus derechos han sido violados tiene derecho a la tutela efectiva de los derechos, conforme lo dispone el artículo 75 de la Constitución:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.

El artículo 88 de la Constitución reconoce la acción de protección: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial…

Por su parte la LOGJCC, en su artículo 39, establece como objeto de la acción de protección: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos…

Si bien la acción de protección constituye la garantía más idónea para la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, ésta no constituye un mecanismo de superposición o reemplazo de las instancias judiciales ordinarias, pues ello ocasionaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional establecida por la Constitución. En este sentido, la acción de protección no sustituye a todos los demás medios judiciales. Esta Corte ha señalado que las discusiones de índole estrictamente laboral, tales como el pago de remuneraciones adeudadas u otro tipo de haberes laborales, la verificación de las causales de procedencia de la destitución del cargo u otras alegaciones respecto a la terminación de la relación laboral y, en general, conflictos cuya pretensión sea el reconocimiento de haberes laborales, cuentan con una vía adecuada y eficaz ante la justicia laboral ordinaria. En consecuencia, la vía laboral ordinaria es la adecuada para la reparación de derechos laborales, por haber sido diseñada específicamente para salvaguardar los derechos del trabajador y equiparar su situación a la de su empleador.

Conviene dilucidar si es la vía ordinaria es la adecuada y eficaz para las mujeres embarazadas o en situación de lactancia a quienes se les ha violado sus derechos en el sector público.

Hay dos situaciones que merecen ser valoradas para determinar el mecanismo procesal adecuado y eficaz. El primero tiene que ver con los derechos que están en litigio. Si el caso se refiere a servidoras o servidores públicos por violación de sus derechos laborales, en general, la vía adecuada y eficaz es la contenciosa administrativa. Si el caso se refiere a mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, estamos ante múltiples derechos (autodeterminación reproductiva, intimidad, salud, lactancia, no discriminación y derecho al cuidado) que no fueron considerados para diseñar la vía contenciosa administrativa. La vía adecuada, entonces, para proteger los derechos de la mujer embarazada y en periodo de lactancia es la acción de protección.

En los casos seleccionados se identifica que existen situaciones de discriminación, afectación a los derechos de grupos de atención prioritaria, a la intimidad, a la salud de las trabajadoras y de sus hijas e hijos. Los hechos demuestran que las actuaciones de los empleadores han afectado otros derechos más allá de los derechos laborales de las trabajadoras. Es decir, las pretensiones van más allá de la mera determinación de haberes patrimoniales o de establecer las condiciones de la terminación laboral.

La otra situación a considerar es el tiempo del procedimiento y esto tiene relación directa con la eficacia del recurso judicial. El embarazo y la lactancia son períodos de tiempo relativamente cortos en comparación a los tiempos que tarda en emitirse una sentencia ejecutoriada en la justicia ordinaria. Resolver derechos constitucionales en este contexto, requiere una vía sencilla y rápida, tal como ha sido diseñada la acción de protección. Las situaciones fácticas excepcionales de los casos convierten a la vía laboral ordinaria en ineficaz, pues existe la urgencia de atender la situación de la mujer al encontrarse en condiciones de vulnerabilidad tanto ella como su hija o hijo recién nacido.

El derecho a la tutela efectiva tiene sentido cuando la persona utiliza el mecanismo procesal adecuado y eficaz. En los casos relacionados a mujeres embarazadas o en período de lactancia, la alegación común por parte del empleador estatal suele ser que en términos de contratación pública la vía adecuada es la contenciosa administrativa o, en ciertos tipos de contrato, la vía laboral.

De la audiencia efectuada ante esta Corte se identificó que muchas mujeres que se encontraban embarazadas, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia, cuando fueron desvinculadas de su trabajo recibieron tratos discriminatorios, y decidieron no activar ningún proceso judicial, ya que les resultaba desgastante, no se sentían respaldadas por la justicia, o consideraban que los costos de un proceso judicial largo era difícil pagarlo además de revictimizante, porque les cerraba la posibilidad de conseguir otro trabajo en el sector público.

Por lo expuesto, esta Corte considera que la vía adecuada para atender las pretensiones de las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia es la acción de protección, sin que esto impida que las personas puedan utilizar vías administrativas u otras vías jurisdiccionales que consideren idóneas y eficaces.

9. LA REPARACIÓN INTEGRAL

La Constitución establece que cuando exista una violación de derechos, reconocida por un juez o jueza, procederá la reparación integral, en su artículo 86 (3): La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.

Por su parte, la LOGJCC desarrolla el derecho a la reparación integral, en su artículo 18 y dispone las formas y las modalidades de reparación, que han sido desarrolladas en algunas sentencias de esta Corte:

En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud.

Cuando el juez o jueza declare que se violaron los derechos de la mujer embarazada, en maternidad o en periodo de lactancia, dispondrá de las medidas de reparación que sean pertinentes para cada persona y en función de cada una de las violaciones a los derechos. La reparación integral depende de cada caso, de la violación de derechos y de lo expresado por las mujeres. Los jueces y juezas atenderán a la reparación solicitada en la demanda y deberán preguntar en audiencia cómo las mujeres, si se declarase la violación de derechos, se sentirían reparadas. Las medidas de reparación integral deben ser posibles, determinadas, proporcionadas a la violación y a los hechos, tomando en cuenta las circunstancias de la entidad o persona responsable.

En los casos seleccionados se identifican los siguientes patrones: i) el despido o cesación a las mujeres por encontrarse embarazadas, mientras gozaban de su licencia de maternidad o en periodo de lactancia; ii) la estigmatización por parte de los empleadores, compañeros de trabajo y operadores de justicia, iii) la inexistencia de espacios adecuados para que las mujeres puedan extraer su leche o dar de lactar y para el cuidado infantil; iv) la reintegración de las mujeres a un cargo de menor rango, en peores condiciones, o en “una congeladora”, v) la tramitación no inmediata del pago de remuneraciones no percibidas o liquidación, y, vi) las disculpas públicas o medidas de satisfacción no efectuadas. Para atender estos patrones, se hacen las siguientes consideraciones.

La restitución consiste en restablecer la situación laboral de las mujeres a su empleo cuando han sido despedidas estando embarazadas, en las mismas condiciones, similares, o mejores. Cuando se trate de terminación del contrato por razón del embarazo o lactancia, el despido será ineficaz. En los cargos de libre remoción, no procederá la compensación por el derecho al cuidado cuando se trate de una nueva administración. La restitución nunca empeorará la situación de las mujeres antes de producirse la violación, en términos de ambiente laboral y de remuneración.

La compensación económica, en los casos de mujeres embarazadas y lactantes, se considera la compensación para el derecho al cuidado conforme ha quedado establecido el cálculo en esta sentencia (ver párrafo 194).

Dentro del sector público, cuando termine la relación laboral con una persona que tiene protección especial de embarazo y lactancia para ejercer el derecho al cuidado, tendrá derecho a una remuneración completa por cada mes desde que dejó de trabajar hasta que termine el periodo de lactancia. El cálculo se realizará tomando en consideración las 14 semanas de licencia por maternidad que establece como mínimo la OIT132 y los 12 meses de lactancia correspondientes estipulados en la ley. La entidad pública deberá contar con la disponibilidad de los fondos previo a la decisión de desvincular a las mujeres que tienen derecho a la compensación de cuidado.

La rehabilitación cabe en los casos en que, por no propiciar un ambiente laboral de cuidado, los derechos de las mujeres embarazadas, en maternidad o en periodo de lactancia, así como su salud física o psicológica resulte afectada. La rehabilitación podrá incluir tratamientos médicos y acompañamiento psicosocial de acuerdo a las necesidades y requerimientos de las mujeres.

La satisfacción cabe siempre que sea posible y que se considere necesario en función de lo demandado por las mujeres, como disculpas públicas en el lugar del trabajo y por parte de quien no cumplió con sus obligaciones de cuidado. El juez o jueza no podrá ordenar disculpas públicas si las mujeres no están de acuerdo con esta medida.

. Para cumplir con la obligación de no repetición, el juez o jueza tomará medidas encaminadas para que el lugar donde se produjo la violación se constituya en un ambiente laboral de cuidado y de ser el caso dispondrá medidas tales como la reforma o la expedición de reglamentos que incluyan sanciones disciplinarias, sin perjuicio de la acción civil u otras acciones a que hubiere lugar por discriminar a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, capacitaciones, la implementación de lactarios en las instituciones del sector público.

La entidad encargada de la prevención y erradicación de la violencia contra mujeres, niñas, niños y adolescentes en coordinación con las instituciones públicas, los Gobiernos Autónomos Descentralizados, junto con la sociedad civil, deberán implementar un Plan Integral de Formación en derechos humanos con enfoque de género y en el derecho al cuidado compartido, dirigido a las Unidades de Talento Humano, Jurídicas y Directivas de las instituciones públicas. En cuanto al derecho a la tutela efectiva, el Consejo de la Judicatura deberá organizar capacitaciones sobre la tutela efectiva de mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, y sobre el derecho al cuidado en ambientes laborales.

Cuando del caso se desprenda que existieron infracciones administrativas o penales, el juez o jueza dispondrá que autoridades competentes investiguen y, de ser el caso, sancionen a quienes provocaron la violación de derechos.

10. POLÍTICAS PÚBLICAS E INDICADORES PARA GARANTIZAR EL DEREHO AL TRABAJO

El derecho al cuidado tiene dimensiones sociales, familiares e individuales y dimensiones de políticas públicas. Esta última tiene la potencialidad de incidir en la promoción y satisfacción del derecho a nivel nacional, por un lado; y de garantizar, como medida de reparación de potenciales violaciones a futuro, la no repetición y la prevención de violaciones semejantes a las que sufrieron las personas en los casos conocidos por la Corte.

El contenido de derechos, de acuerdo con el artículo 11 (8) de la Constitución, se desarrolla de manera progresiva a través de normas, de la jurisprudencia (como es el caso de esta sentencia) y de las políticas públicas. Efectivamente, las políticas públicas son una garantía para el ejercicio de derechos, conforme lo establece el artículo 85 de la Constitución. Las políticas públicas son formuladas, ejecutadas, evaluadas y controladas en términos generales por la Función Ejecutiva.

Relacionado al cuidado, a nivel internacional, se han determinado algunos objetivos a alcanzar en políticas públicas, que el órgano rector encargado de la inclusión debe promover además de lo establecido en la Constitución y en esta sentencia:

a. Aumentar la financiación de las iniciativas de promoción de lactancia materna y centros de cuidado diario infantil.

b. Promulgar mejores políticas de licencias por cuestiones familiares y de lactancia materna en el lugar de trabajo.

c. Mejorar la calidad de los servicios a personas embarazadas y para personas recién nacidas. d. Reforzar la cobertura del Sistema de Seguridad Social; para que las mujeres embarazadas, en licencia de maternidad o en período de lactancia, si son desvinculadas del espacio laboral público, no pierdan sus aportes provisionales.

e. Aumentar el acceso al asesoramiento especializado en lactancia.

f. Reforzar las redes comunitarias que protegen, promueven y apoyen la lactancia materna.

g. Crear sistemas de vigilancia para hacer un seguimiento del progreso de las políticas, los programas y el financiamiento.

En políticas públicas como garantías de derechos, la determinación concreta de las obligaciones se ha realizado a través del sistema de indicadores, que ha tenido un considerable avance en el sistema universal y regional de protección de derechos humanos y a nivel doctrinario. El sistema de indicadores es un mecanismo que ha demostrado ser efectivo para apreciar el cumplimiento de derechos a través de políticas públicas y abordar problemas estructurales que derivan en violaciones individuales y colectivas de derechos. Además, los indicadores promueven la elaboración de información que permiten la evaluación de las políticas públicas relacionadas con el cumplimiento de derechos. A nivel de políticas públicas, en un contexto patriarcal, el derecho al cuidado debe cumplirse de manera progresiva para llegar a que el disfrute y goce de este derecho sea universal, se pueda medir el cambio de patrones culturales y para prevenir medidas regresivas, conforme lo ordena el artículo 11 (8) de la Constitución, y para que los hombres puedan ejercer el rol de cuidado en forma equitativa comparada con las mujeres.

Si bien no existe un estándar aceptado de forma unánime136 y los órganos rectores encargados del trabajo, de la inclusión y los Consejos Nacionales para la Igualdad pueden desarrollar mejores parámetros para medir el derecho al cuidado, la Corte desarrollará algunos indicadores y criterios que contribuyen a medir el ejercicio de este derecho.

Los indicadores son referenciales y pueden cambiar con mejor información o más actualizada. En la actualización puede ocurrir incluso que las formas de cuantificar varíen o que los responsables tengan otra denominación. El Ministerio encargado del trabajo y de la inclusión, el Consejo Nacional para la Igualdad de Género y el Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional, deberán tomar en cuenta estas posibilidades para adaptar los indicadores que se describirán. Para efectos de la supervisión del cumplimiento de esta sentencia, si es que existe cambio en los indicadores o en las formas de medición, estos ministerios deberán justificar cualquier adecuación y siempre que el indicador reformado o diferente tenga como finalidad el eficaz cumplimiento del derecho al cuidado.

Los indicadores permiten, si es que hay regresividad no justificada, tener una evidencia para considerar que existe violación de derechos por una política pública. De ahí que la acción de protección, que puede interponer cualquier persona, pueda realizarse contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales, conforme lo establece el artículo 88 de la Constitución.

El modelo de indicadores para la medición del cumplimiento de derechos sociales, de los que se desprende el derecho al cuidado, ha sido desarrollado por el Grupo de Trabajo del Protocolo de San Salvador (GTPSS), que fueron aprobados por la Asamblea General de la OEA y que el Estado ecuatoriano se obligó a presentar informes. Este modelo tiene tres tipos indicadores: los estructurales, de proceso y de resultado. A fin de optimizar el proceso de monitoreo, para hacer operativos los indicadores anteriores, se complementan con tres categorías: recepción del derecho, contexto financiero y compromiso presupuestario, y capacidades institucionales o estatales. Finalmente, estas categorías requieren principios transversales, que permiten caracterizar a los indicadores como de derechos (y no como indicadores de desarrollo económico) y a la vez visibilizar problemas de violaciones estructurales a los derechos: igualdad y no discriminación, acceso a la justicia, acceso a la información y participación.

Los indicadores desarrollados por la Corte en esta sentencia rigen al sector público; se basan en la información remitida por el Ministerio de Inclusión Económica y Social, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Salud Pública y del Consejo Nacional para la Igualdad de Género, en los datos del INEC, y en los indicadores propuestos por el GTPSS con adaptaciones propias al contexto ecuatoriano y al derecho al cuidado.

Los indicadores estructurales exigen: i) el reconocimiento del derecho en el sistema jurídico ecuatoriano (ratificación de tratados, suscripción de instrumentos internacionales, Constitución, leyes, reglamentos y resoluciones), ii) el contar con un aparato institucional para cumplir los derechos reconocidos, iii) políticas, planes y programas para implementar los derechos. Los indicadores estructurales constatan la existencia o inexistencia de normas, instituciones y políticas para garantizar el derecho al cuidado.

El Estado ecuatoriano ha reconocido el derecho al cuidado en su Constitución y ha ratificado los principales instrumentos de derechos humanos de los que se desprende el derecho al cuidado. Sin embargo, debe adecuarse de forma progresiva la normativa específica que contemple la provisión de instancias de cuidado infantil, normativa laboral que incluya regulaciones de conciliación trabajo-familia y normativa civil que incluya la obligación de cuidado de las niñas y niños a ambos progenitores. Por otro lado, el Estado también cuenta con institucionalidad que podría estar encaminada a proteger y promover el derecho al cuidado, pero que no está debidamente adecuada. Cuenta con órganos rectores para las políticas de trabajo, inclusión e igualdad. También, para garantizar judicialmente el derecho, existen jueces y juezas con competencia constitucional para declarar la violación de derechos y su reparación. Finalmente, el Estado aún no cuenta con una política bien definida sobre el derecho al cuidado de mujeres embarazadas, en licencia de maternidad y en período de lactancia por lo que se deben ajustar los planes y programas para garantizar el derecho al cuidado.

Las iniciativas en el lugar de trabajo no bastan por sí solas, por ejemplo, para respaldar el retorno de las mujeres al trabajo tras la licencia de maternidad, las políticas públicas específicamente deben estar encaminadas a mejorar la disponibilidad, la calidad y la asequibilidad de servicios de cuidado infantil y otras medidas de fomento de la conciliación entre el trabajo y la familia.

En consecuencia, Ecuador cumple formalmente con la mayoría de los indicadores estructurales necesarios para el reconocimiento y protección del derecho al cuidado.

Los indicadores de proceso miden “la calidad y magnitud de los esfuerzos del Estado para implementar los derechos, a través de la medición del alcance, la cobertura y el contenido de las estrategias, planes, programas, o políticas u otras actividades e intervenciones específicas encaminadas al logro de metas que corresponden a la realización de un determinado derecho.” 147 Estos indicadores permiten vigilar la realización progresiva de derechos, ofrecen información sobre los niveles de calidad o cobertura de programas o servicios sociales en un determinado período de tiempo, reflejan los esfuerzos de las distintas estructuras e instancia al interior del Estado por alcanzar el resultado deseado o progresar en lograrlo.

Los indicadores de resultado reflejan los logros en la realización del derecho, miden el impacto real de las estrategias, programas, intervenciones del Estado, proveen una medida cuantitativamente comprobable y comparable en el tiempo del cumplimiento progresivo de los derechos. Si mejora el indicador, significa que las políticas, planes y programas son adecuados. Si empeoran, significa que hay que tomar medidas adecuadas para mejorar el cumplimiento de derechos.

La recepción del derecho da cuenta que el derecho reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos se encuentra desarrollado en leyes, jurisprudencia, reglamentos, resoluciones, ordenanzas y más normas del sistema jurídico. El indicador permite apreciar inconsistencias, vacíos, defectos de regulación. También debe señalar si hay vías de reclamo administrativo y garantías constitucionales eficaces

11. DECISIÓN

La Corte Constitucional, administrando justicia constitucional conforme lo dispuesto en el artículo 436 (6) de la Constitución, artículo 25 de la LOGJCC, RESUELVE:

1. Disponer que la Defensoría del Pueblo, como Institución Nacional de Derechos Humanos con iniciativa legislativa, presente en un plazo de seis meses, a la Asamblea Nacional un proyecto de reforma de ley, para incorporar el derecho al cuidado en el ámbito laboral y para que se adecúe el sistema jurídico a los parámetros de esta sentencia y de los estándares internacionales que regulan la materia.

2. La Asamblea Nacional deberá legislar, en el plazo de un año contados a partir de la entrega del proyecto de ley, sobre el derecho al cuidado, la terminación del derecho al cuidado hasta que concluya el periodo de lactancia; ampliar el periodo de lactancia y período de cuidado; ampliar y regular el permiso de los hombres para el cuidado; regular el derecho al cuidado de madres adoptivas, y ampliar el periodo de cuidado de licencia, sin perjuicio de que, transcurrido este plazo, la Corte Constitucional aplique lo dispuesto en la ley para el control constitucional de las omisiones normativas157, y declare la inconstitucionalidad por omisión.

3. Disponer que el ministerio encargado de la salud, a través de su dirección de promoción, y de todas las entidades que tienen relación con salud, apoyo y promoción de la lactancia materna, junto con el ministerio encargado de las relaciones laborales, el de la inclusión social y el Consejo Nacional para la Igualdad de Género, garanticen progresivamente el derecho al cuidado, ambientes laborales de cuidado, acceso y disponibilidad a espacios, seguros y adecuados a las trabajadoras que se encuentren dando de lactar. Para el efecto, en el plazo de un año, deberán hacer un diagnóstico situacional y contar con todos los indicadores para medir el cumplimiento progresivo del derecho al cuidado, y en el plazo de dos años deberá implementar la política de protección laboral para mujeres embarazadas y en periodo de lactancia. En el plazo de 6 meses se informará a esta Corte el plan para la ejecución de esta medida.

4. Disponer que el Consejo de la Judicatura en el plazo de seis meses elabore, proporcione e informe a la Corte sobre los indicadores correspondientes al acceso a la justicia.

5. Disponer que todas las instituciones públicas, donde trabajen mujeres en edad fértil, implementen lactarios y, donde existan más de veinte (20) personas que ejercen el cuidado, hombres o mujeres, implementen centros de cuidado infantil, guarderías o garanticen la disponibilidad del servicio de cuidado infantil cercano al lugar de trabajo, en el plazo de un año a partir de la emisión de esta sentencia. Para lo cual, contarán con la orientación del ministerio encargado de la salud, el de inclusión, de relaciones laborales y el Consejo Nacional para la Igualdad de Género. En el plazo de 6 meses se informará a esta Corte el plan para la ejecución de esta medida.

6. Disponer que el ministerio encargado de la salud y de las relaciones laborales en coordinación con el de inclusión y el Consejo Nacional para la Igualdad de Género trabajen de forma interinstitucional para el seguimiento y monitoreo de los lactarios y centros de cuidado diario infantil implementados en las instituciones públicas, ambas instituciones deberán reportar anualmente a la Corte y publicar en su página web el Informe de lactarios y cuidado en el trabajo.

7. Los entes rectores de las políticas de trabajo, salud, inclusión e igualdad elaborarán e implementarán, de forma participativa, en el que se escuche a organizaciones de mujeres, sindicatos, academia y personas más expertas en el tema, un Modelo de Ambientes Laborales para el Cuidado, que incluya indicadores de medición que reflejen el cumplimiento progresivo del derecho al cuidado, en el plazo de un año contado a partir de la emisión de esta sentencia. En el plazo de 6 meses se informará a esta Corte el plan para la ejecución de esta medida.

8. Los entes rectores de las políticas de trabajo, salud e inclusión emprenderán una campaña permanente de sensibilización, protección y promoción de la lactancia materna en los espacios públicos, incentivando con certificaciones a locales que apoyen la lactancia materna, en un plazo de un año a partir de la emisión de esta sentencia. En el plazo de 6 meses se informará a esta Corte el plan para la ejecución de esta medida.

9. Establecer que durante los seis meses siguientes a la notificación de esta sentencia, el Ministerio de Salud Pública como cartera de Estado encargada de la gobernanza del Sistema Nacional de Salud, el Ministerio del Trabajo como principal ente rector encargado de generar políticas públicas de trabajo, empleo y del talento humano del servicio público, que regula y controla el cumplimiento a las obligaciones laborales y el Consejo de la Judicatura, como órgano encargado de velar por la eficiencia de la Función Judicial, deberán difundir el contenido de esta sentencia en la página principal de sus páginas web institucionales y en otros medios de difusión pertinentes para el conocimiento de los servidores públicos de sus instituciones y de la ciudadanía en general. El cumplimiento de esta medida se informará a esta Corte en el plazo de 6 meses.

10. Con relación a las políticas públicas, esta Corte podrá convocar a audiencias de seguimiento y solicitar informes de ejecución de la sentencia, para adecuar y adaptar dichas políticas en base a información actualizada.

11. Disponer que los criterios establecidos en esta sentencia tengan efectos para los casos que se presenten después de su expedición. Se confirman las sentencias revisadas, salvo aquellas que estén en conocimiento de esta Corte por otras acciones constitucionales.

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Quito, 05 de agosto de 2020